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單位違法解除勞動合同,員工能不能回來上班?
時間:2019/07/18

摘要
法律雖然明確規定“勞動者有要求單位繼續履行勞動合同”的權利,但實踐中,如簡單判決恢復勞動關系,往往會造成“案結事未了”的后果。因此,除三期女職工或工傷員工等處于特殊時期的勞動者外,各地法院更傾向作出“不恢復勞動關系”的裁判。


《勞動合同法》
第四十八條規定:


“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同,勞動者要求繼續履行勞動合同的,用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的,用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金

 

根據上述條款,在主張單位“違法解除勞動合同”的爭議案件中,勞動者可以選擇:


(1)要求單位恢復勞動關系,繼續履行勞動合同;


(2)要求單位支付2N的賠償金。

 

但上述兩個請求不能并存,如果員工選擇“繼續履行勞動合同”的,可能會有三種不同的裁決/判決結果:


(1)單位并未違法解除勞動合同,直接駁回;


(2)單位確實違法解除勞動合同,但繼續履行勞動合同已不可能,故還是駁回員工的請求;


(3)單位確實違法解除勞動合同,裁判雙方恢復勞動關系,繼續履行勞動合同。

 

從單位角度看,即便被認定違法解除勞動合同的,也情愿支付賠償金,而不希望員工回來上班。


從員工角度看,一般也不愿意回到已經矛盾重重的原單位;但由于“三倍工資上限”或工作期限太短等原因,員工會以“繼續履行勞動合同”為手段,尋求更多補償或賠償。

 

根據目前的實踐,我們認為有兩個問題可以討論:

 

問題一 仲裁時,員工要求“繼續勞動合同”;一審時,是否可以變更為“要求單位支付2N的賠償金”?


問題二 裁審機關對于“勞動合同已經不能繼續履行的”的判定標準是什么?

問題一   能否變更訴訟請求?


 觀點一:根據《勞動人事爭議仲裁辦案規則》的相關規定,舉證期屆滿前可以變更請求;如超過這個期限,則應另行申請。

根據上述規定,一審過程中當然不能變更仲裁中已確定的仲裁請求;甚至在仲裁時,如超過舉證期限的,也不能變更。

法律依據:

《勞動人事爭議仲裁辦案規則》2017

第四十四條 申請人在舉證期限屆滿前可以提出增加或者變更仲裁請求;仲裁庭對申請人增加或者變更的仲裁請求審查后認為應當受理的,應當通知被申請人并給予答辯期,被申請人明確表示放棄答辯期的除外。

申請人在舉證期限屆滿后提出增加或者變更仲裁請求的,應當另行申請仲裁。

北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》2017/4/24

8. 用人單位違法解除或終止勞動合同,勞動者要求繼續履行勞動合同的,如何處理?

勞動者要求繼續履行勞動合同的,一般應予以支持。


在仲裁中發現確實無法繼續履行勞動合同的,應做好釋明工作,告知勞動者將要求繼續履行勞動合同的請求變更為要求用人單位支付違法解除勞動合同賠償金等請求。如經充分釋明,勞動者仍堅持要求繼續履行勞動合同的,應尊重勞動者的訴權,駁回勞動者的請求,告知其可另行向用人單位主張違法解除勞動合同賠償金等。如經釋明后,勞動者的請求變更為要求用人單位支付違法解除勞動合同賠償金等的,應當繼續處理。


在訴訟中發現確實無法繼續履行勞動合同的,駁回勞動者的訴訟請求,告知其可另行向用人單位主張違法解除勞動合同賠償金等。

 

《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》2015


七十八、 勞動者在仲裁期間要求用人單位支付經濟補償,在訴訟期間變更為要求繼續履行勞動合同,或者在仲裁期間要求用人單位繼續履行勞動合同,在訴訟期間變更為要求用人單位支付經濟補償的,不予準許

 

觀點二:為了避免訟累,部分地區的裁審機關作出突破性解釋;仲裁委員會或法院可以主動向勞動者釋明、詢問是否變更請求,甚至直接判決給予賠償或補償。

 

上海市高級人民法院《關于貫徹審執兼顧原則的若干意見》滬高法(2007)135號


二、關于恢復勞動關系案件


勞動者提出恢復勞動關系訴請的,按照以下情況分別處理:


(一)經審查發現勞動合同客觀上已不能繼續履行,如原勞動崗位已不存在等,可直接判決給予補償,不宜判決恢復勞動關系。

 

浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關于印發《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答(四)》2016


七、用人單位違法與勞動者解除勞動合同,勞動者要求繼續履行勞動合同,而勞動合同已經客觀上無法繼續履行的,如何處理?


答:用人單位違法解除勞動合同,且勞動合同客觀上無法繼續履行,勞動者要求繼續履行勞動合同的,仲裁委員會和法院可詢問勞動者是否要求用人單位支付賠償金。勞動者堅持原請求的,不予支持;勞動者要求支付違法解除勞動合同賠償金的,可予支持

 

所以,從目前實踐來看,各地規定不同。建議勞動者在申請前明確當地的規定,作為仲裁時提出具體申請的考量依據。

問題二  如何判定“不能繼續履行”


如何判定“不能繼續履行”,一直是一個難點;據我們查詢,北京地區的規定較為具體。


北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》2017/4/24

 

9. 用人單位違法解除或終止勞動合同后,勞動者要求繼續履行勞動合同,哪些情形可以認定為“勞動合同確實無法繼續履行”?


勞動合同確實無法繼續履行主要有以下情形:


(1)用人單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷,或者用人單位決定提前解散的;


(2)勞動者在仲裁或者訴訟過程中達到法定退休年齡的;


(3)勞動合同在仲裁或者訴訟過程中到期終止且不存在《勞動合同法》第十四條規定應當訂立無固定期限勞動合同情形的;


(4)勞動者原崗位對用人單位的正常業務開展具有較強的不可替代性和唯一性(如總經理、財務負責人等),且勞動者原崗位已被他人替代,雙方不能就新崗位達成一致意見的


(5)勞動者已入職新單位的;


(6)仲裁或訴訟過程中,用人單位向勞動者送達復工通知,要求勞動者繼續工作,但勞動者拒絕的;


(7)其他明顯不具備繼續履行勞動合同條件的。


勞動者原崗位已被他人替代的,用人單位僅以此為由進行抗辯,不宜認定為“勞動合同確實無法繼續履行的”情形

 

在浙江地區,“勞動合同期限已經屆滿的”也被認為是判定“勞動不能繼續履行”的重要標準。

 

《浙江省高級人民法院民一庭關于審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答》2012


十二、用人單位違法解除勞動合同,勞動者要求撤銷解除勞動合同的決定,繼續履行勞動合同的,應如何處理?


如果在一審宣判前,原勞動合同期限已經屆滿的,則一般不支持勞動者關于繼續履行勞動合同的請求。對勞動者主張停發工資日至勞動合同屆滿日期間的工資損失,應按勞動者被停發工資前十二個月的平均工資確定。

 

在實務中,建議單位加強如下方面的舉證:


(1)勞動者原崗位的不可替代性和唯一性;


(2)且勞動者原崗位已被他人替代,雙方不能就新崗位達成一致意見的。

案例


法律雖然明確規定“勞動者有要求單位繼續履行勞動合同”的權利。但在實踐中,如果簡單判決恢復勞動關系的,往往會造成“案結事未了”的后果。因此,除了三期女職工或工傷員工等處于特殊時期的勞動者外,目前各地法院似乎更傾向作出“不恢復勞動關系”的裁判,哪怕單位確系違法解除的。


近期,我們有一個案件的裁決結果也明確表達該觀點,特摘錄如下:

 

閔勞人仲(2019)辦字第2970號裁決書


本會認為,······根據規定,用人單位違法解除勞動合同,勞動者確實可以選擇要求恢復勞動關系或者支付違法解除的賠償金。但勞動力作為一種特殊商品,是具有人身和社會屬性,勞動者和用人單位不僅是一種經濟上的交換關系,更包含著相互的信任和合作關系。一旦失去了這個基礎,勞動關系勢必將不再和諧,如強制要求繼續履行勞動合同,不僅有礙勞動者職業前景的發展且可能引發新的勞資糾紛,不利于和諧勞動關系的建立。其次,本案中,申請人雖對被申請人提交的人員入職報批流程未予認可,但從現實角度考慮,申請人原擔任的崗位屬于中高層人員,在其離職以后,勢必會有新人接任,而且該崗位具有一定的專業性,法律不可能強制用人單位重新設立該崗位或者與之相匹配的崗位。因此,雙方勞動合同客觀上亦不具備繼續履行的條件,故對申請人要求恢復勞動關系之請求,本會不予支持。

 

在目前的法制環境下,“繼續履行勞動合同”很難得到切實執行。故此,“恢復勞動關系”的請求越來越難以被支持。

 

但是,對于三期女職工或工傷員工這類難以在短時期內再次就業的勞動者來說,“繼續履行勞動合同”還是其有力的保障手段。


 文章 來源:觀韜中茂律所


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